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El Uso de Software Ilegal en las Empresas y sus Implicaciones jurídicas

Conforme al artículo 42 del CFF, entre otros riesgos financieros y fiscales por uso de software ilegal en las empresas, se desprenden: pago de infracciones, indemnizaciones, falta de deducibilidad de los gastos relacionados y multas que son determinadas por las autoridades fiscales. En términos este artículo, las autoridades fiscales tienen las facultades de revisión y visita domiciliaria.

Las implicaciones contables están contenidas en las NIF C-8 y C-9 de las Normas de Información Financiera Mexicanas; en cuanto a Guías de Auditoria deben de considerarse a los boletines 6160 “Intangibles” y el de Normas de Auditoria y Normas para Atestiguar: boletín 3140 “Efectos de la Tecnología de Información (TI) en el desarrollo de una auditoria de estados financieros”.

 

Actualmente las empresas creen que no asumen riesgos importantes al adquirir, descargar, reproducir, instalar o utilizar software sin licencia, revelando que existe una pobre apreciación sobre las contingencias técnicas, financieras y fiscales a las que están expuestas por el uso ilícito de estos productos, que incluso pueden tener un impacto relevante en la información presentada en sus estados financieros dictaminados.

 

El software es la parte lógica e intangible de una computadora, es decir el conjunto de programas de cómputo, procedimientos, documentación y datos asociados que forman parte de las operaciones de un sistema informático. Se adquiere mediante una licencia otorgada por su titular, sin obtener el dominio jurídico del software. Debe tenerse presente que cuando las empresas instalan programas de cómputo ilegales, están reproduciendo software sin autorización del titular, pudiendo cometer infracciones o delitos al hacerlo.

 

La piratería de software es un término coloquialmente utilizado para describir la reproducción, distribución, comercialización y el uso de software de cualquier forma no autorizada, lo cual está prohibido en México por la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) y el Código Penal Federal (CPF), con sanciones que llegan hasta los 10,000 Unidades de Medida Vigente por cada infracción (Artículo 232 LFDA) y hasta diez años de prisión (Artículo 424 CPF).

Es posible que los usuarios de programas de cómputo no se hayan percatado que pueden estar cometiendo un delito o una infracción administrativa, y consecuentemente correr con una serie de riesgos, técnicos, fiscales y financieros.

 

Los riesgos financieros y fiscales por uso de software ilegal, implican perjuicios económicos por la alta posibilidad de pagar infracciones, indemnizaciones, gastos legales, falta de deducibilidad de los gastos relacionados, así como multas determinadas por las autoridades fiscales por la falta de una adecuada comprobación de la adquisición del software de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 del CFF.

Debe considerarse que las autoridades fiscales tienen las facultades de revisión y visita domiciliaria, siendo más susceptibles aquellas que se encuentran obligadas a dictaminarse para efectos fiscales en términos del artículo 32-A del CFF.


ANTECEDENTES: El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) impuso clausura de diez días a la empresa “Harinas del Sureste”, S.A de C.V., tras haber incurrido en la utilización de programas de cómputo apócrifos de Microsoft Corporation y evitar la inspección del establecimiento mercantil, por parte de las autoridades del Instituto.

El pasado martes 27 de agosto, personal de dicha empresa ubicada en calle 41 475-B, del centro de Mérida Yucatán, negó la entrada a inspectores del IMPI, quienes tenían la instrucción de revisar los aparatos de cómputo y constatar si efectivamente se utilizaba software pirata de Microsoft, por lo que al desacato de la inspección, se procedió a la clausura temporal.


PREGUNTAS FRECUENTES:

 

¿The Software Alliance es una Autoridad? ¿Pueden practicar visitas de Inspección?

No, BSA es un organismo privado que representa los intereses de sus asociados, entre los que se encuentran: MICROSOFT, APPLE, IBM, ADOBE, AUTODESK, entre otras.

Al no ser una Autoridad, BSA no está facultada para iniciar de forma individual ningún tipo de revisión de sus equipos de cómputo.

 

¿Puede negarse a una visita de inspección?

Si personal de BSA se presenta de forma independiente en su Empresa para verificar el uso de software ilegal, usted puede negar la entrada, sin embargo, en la práctica BSA inicia visitas de inspección en conjunto con funcionarios públicos del IMPI, previo inicio de un “Procedimiento de Declaración Administrativa de Infracción”.

En ese sentido cuando la visita de inspección es realizada por personal comisionado del IMPI es obligatorio permitir el ingreso de la Autoridad, la negativa a la visita de Inspección tiene consecuencias muy negativas:

De conformidad con la Ley, se tendrán por ciertos los hechos que se imputen al visitado, en otras palabras, la negativa se traduce en que usted confirma que los hechos que motivan la infracción son ciertos.

Por otra parte, la negativa a la visita de Inspección constituye  en sí misma una infracción administrativa que se traduce en una multa que puede superar el millón y medio de pesos, esta multa será totalmente independiente a la que pueda actualizarse al final del procedimiento por las otras violaciones a Derechos de Autor que puedan demostrarse.

 

¿Puede el IMPI y la BSA detectar el uso de Software Ilegal?

En realidad, BSA tiene varios medios a través de los cuales puede hacerse de información sobre el uso de software ilegal en las empresas, algunas son:

  1. Denuncias anónimas de terceros
  2. “Recursos Internos” que en otras palabras puede entenderse como informes del propio Software instalado.
  3. Basta con que existan indicios de uso de software ilegal para que se justifique la inmovilización del o de los equipos de cómputo a fin de comprobar la legalidad del software instalado, en ese sentido, si la Empresa no implementa medidas para gestionar correctamente el software es muy posible que exista software ilegal o rastros de este.

Por otra parte, aun cuando el software sea legal la falta de administración de los documentos legales puede generar que la Empresa no cuente con las pruebas suficientes para demostrar la legalidad del software instalado, situación muy grave pues su empresa corre riesgo de ser multado aún por el uso de software legal inadecuadamente administrado.

 

¿Qué sucederá si es visitado?

Personal de BSA en compañía de funcionarios públicos debidamente comisionados por parte del IMPI revisarán todos los equipos y servidores al interior de la Empresa, se levantará un acta en la cual se asentarán las irregularidades que se encuentren en cada equipo, esta acta servirá como una prueba fundamental a lo largo del procedimiento de infracción que se lleva ante el propio IMPI.

Es importante mencionar, que ante una visita no pierda la calma, lo principal es llamar a su abogado, preferentemente especialista en la materia quien podrá asesorarlo, usted puede en ese momento tomar medidas importantes para dejarlo en una mejor posición, aún cuando en efecto tenga software ilegal instalado o carezca de documentos que comprueben la adquisición del software legal instalado.

Es transcendental el recalcar la importancia de asesorarse inmediatamente de lo contrario podría incluso procederse al aseguramiento de sus equipos y servidores.

 

¿Es tan grave una visita?

Aunque en principio la gravedad dependerá de diversos factores, entre ellos el número de equipos y servidores, contar con documentos que comprueben la adquisición del software legal, número de copias ilegales (y sus versiones) instaladas, entre otras cosas, es importante señalar que normalmente los montos económicos pueden dispararse rápidamente.

Lo primero que debe saber es que el principal objetivo de estas visitas es iniciar una negociación entre BSA y el presunto infractor para la adquisición de licencias, el problema principal resulta de que en este tipo de situaciones la Empresa suele quedar mal parada para la negociación por lo que las cantidades de licencias y los montos podrían ser muy superiores a lo que su empresa realmente requiere, lo que se suele traducir en desembolsos económicos inmediatos, excesivos y no previstos.

 

Además de la multa que puede superar los tres millones de pesos, la Ley establece que el perjudicado puede reclamar como monto mínimo el 40% del valor de venta del programa de cómputo durante todo el tiempo en que este fue utilizado.

En otras palabras, si al revisar uno de sus equipos el funcionario público comisionado por el IMPI  encuentra que el equipo de cómputo cuenta con paquetería office® instalada y que carece de la documentación que compruebe la legal adquisición, usted estará sujeto al pago de dicha paquetería por el tiempo que se ha utilizado, este cobro también podría realizarse si en su equipo hay rastros de versiones anteriores, los montos se establecerían por cada versión que está o estuvo instalada

Como ejemplo podríamos mencionar que una empresa con 10 computadoras podría enfrentarse rápidamente a una contingencia económica superior al millón de pesos.

 

¿Se pueden evitar las visitas de inspección?

Ya que dependen de la acción de un tercero, como tal no es posible prever cuando sucederá una visita o evitar la misma, sin embargo, sí es probable tomar medidas preventivas que permitan tener en orden todo lo relacionado a la gestión y administración de software, estas medidas suelen tener beneficios muy importantes, entre otros:

  1. Contar con un debido inventario de Software instalado.
  2. Establecer prácticas para la gestión de los documentos del Software (necesarios para demostrar la legal adquisición y uso).
  3. Contar con políticas claras para la adquisición y uso de Software.
  4. Poder tomar decisiones que permitan implementar el mejor esquema de licenciamiento (adecuado a las necesidades y presupuesto de su empresa).

La implementación de estas medidas suelen ser mucho más económico que enfrentarse a una visita de inspección sin las medidas preventivas necesarias ya que le permitirán implementar soluciones a su ritmo y de conformidad con un presupuesto establecido.

 

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